上一篇文章中仍有未尽的问题，在本文中进一步讲述笔者的探索和思考。

前述案例⑤、⑥：

⑤《（2021）京行终6109号行政判决书》&《关于第17373256号“GAPU”商标无效宣告请求裁定书》

争议商标（第6类）所有人为自然人汤绍文，引证商标（第6类不同群组）“GAP”所有人为盖璞(国际商标)公司。起初，国知局认为争议商标核定使用的金属支架等商品与引证商标一、二核定使用的衬衫等商品不属于同一种或类似商品，上述商标未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请人提交的在案证据尚不足以证明被申请人申请注册争议商标时采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则。

一审、二审法院均认为“汤绍文及其关联公司在多个类别上申请注册了20件左右与盖璞公司的“GAP”等系列商标标志相同或相近的商标，且在以其为联系人的嘉兴盖普电器有限公司的公司简介中发布虚假宣传内容，意图借助盖璞公司、费雪的知名度，牟取不正当利益，使相关公众误认为该公司与盖璞公司、费雪有关。汤绍文申请注册包括诉争商标在内的相关商标的行为，属于扰乱商标注册管理秩序、有损于公平竞争的市场秩序的行为，违反了2013年商标法第四十四条第一款的规定。” 

⑥《（2020）京73行初1981号行政判决书》&《关于第11281923号“贝拉小蜜蜂”商标（以下简称诉争商标）无效宣告请求裁定书》

争议商标“贝拉小蜜蜂”（3类）与引证商标“Bella B”（35类）。国知局未支持争议商标所有人违反三十条、三十二条、四十四条1款规定的主张。

一审法院认为“第三人除本案诉争商标外还在多个商品和服务类别上申请注册了其他80余件商标，明显超出了其正常生产经营的需要。其中“BELLABEE”“BELLAFLY”“贝拉小蜜蜂”“贝拉蝶兰”“乐贝拉”“朵拉小蜜蜂DORABEE”等多件商标均与原告在先使用并在母婴用品领域具有一定知名度的商标“BellaB”或者对应中文“贝拉小蜜蜂”相同或者近似。而且从第三人提交的广告宣传页、参展照片、产品销售材料等使用证据亦可以看出，其在使用商标过程中明显具有攀附利用原告商誉的主观故意，违反了诚实信用原则。基于以上分析，本院认为第三人申请注册诉争商标的行为，明显并非基于正常的商业使用目的，不具备注册商标应有的正当性，亦不正当地占用了公共资源，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序。故诉争商标的注册已构成2013年商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形，应予禁止。” 

国知局认为，无效宣告被申请人在权利人非核心、未使用类别注册近似商标的行为（未抄袭其它主体），同时存在虚假宣传及攀附商誉情节时，未触犯《商标法》44（1）的规定，而法院最终还是适用绝对事由的“兜底条款”否认了被申请人的申请注册行为，间接保护了权利人“未注册的商标权”。我认为两案之于国知局与法院的裁判意旨的区别可见于《商标审查审理指南》（2021）与《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（2019）

《商标审查审理指南》

下列情形属于本条所指的以其他不正当手段取得注册：

（1）系争商标申请人申请注册多件商标， 且与他人具有一定知名度或较强显著特征的商标构成相同或者近似的；

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》

具有下列情形之一的，可以认定属于商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”：（1）诉争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标或者较高知名度的商标构成相同或者近似，既包括对不同商标权利人的商标在相同或类似商品、服务上申请注册的，也包括针对同一商标权利人的商标在不相同或不类似商品或者服务上申请注册的；

显然，国知局审查规则中并未明晰列举法院审理规则中“针对同一商标权利人”的“摹仿行为”的情形属于“不正当手段”，上一篇文章中对这个裁判的差异归结于国知局认为不正当竞争行为当中的“不正当”并非是针对“商标注册秩序”这种“公共性质的法益”的不正当手段，该行为仅属于所谓“仅损害特定民事权益”，无法扩大解释而适用“绝对理由”规制的条款。

此为笔者在办理案件及查找案例时所作的思考和总结。但该问题实际已在《商标法》（2019）颁布实施后，就有司法从业者、学者提出。

钟鸣先生在“《商标法》第44条第1款评注”一文中的末尾提到：

“在2019年《商标法》施行后，之前的实践中适用“不正当手段”的各种情形可以“无缝转移”适用《商标法》第4条的新增规定，前述《规定》和北京市高级人民法院的《审理指南》也体现了这一点。如果统一适用第4条，也免去了对“不正当手段”进行目的性扩张解释使其适用于尚未获得注册的商标的“麻烦”，能够使行政与司法在法律适用上保持一致。由此出现的问题是，在绝对理由中存在“恶意商标注册申请”“不正当手段取得注册”两条含有不确定法律概念的规定，加上对象事由中的“不良影响”，可以说绝对理由中可以作为兜底性条款的就有三个，而在相对理由中却一直缺乏兜底性条款以至于出现“借用”绝对理由条款的实践，即学者批评的绝对理由条款存在“冗余”而相对理由条款不足。在目前商标法本身的规范体系都不完整的情况下，如果仍然刻板、僵化地“严守”这一“残缺的体系”，在法律解释和适用方法上严格区分绝对理由与相对理由、对象事由与行为事由，一方面会导致应予规制的行为“无法可依”招致“法律不健全”的批评，另一方面又会导致重复不断地、叠床架屋式地修法、修例。具有建设性的做法应当是着眼于当下而不是一次次地期待未来的修法，尽可能通过法解释学方法将现有的不完美法律规则解释得趋向于完美，打破现有的区分解释的“桎梏”。比如，在绝对理由方面，对商标恶意注册申请，全面转向适用《商标法》第4条，而第44条第1款的“不正当手段”留待应付将来出现的其他行为，而不是让两个条款并行适用；在相对理由方面，通过对相关条款（比如第30条中的“凡不符合本法有关规定”）的解释将第7条第1款“诚实信用原则”的规定作为相对理由的兜底条款以应对那些仅侵害他人民事权益的恶意注册行为，以期可以一定程度上弥补相对理由条款存在无兜底条款的“漏洞”问题。”

若将不正当竞争行为解释为“不正当手段”，“有损于公平竞争的市场秩序”是可以勉强说得过去的，但绝对理由及相对理由的统一使用是否符合规则制定的初衷呢。我们可以在上述这篇文章中了解到44（1）区分绝对理由、相对理由适用限制的缘起及发展。

“在2008年之前，商标评审部门曾一度适用“不正当手段”条款制止不属于商标法其他条款规定的恶意抢注行为。2005年的《审查标准》也曾对此予以确认。”

显然起初，该条款在国知局的审查中是作为“绝对理由”“相对理由”共同的“兜底条款”。而后来：

“2008年9月，最高人民法院在“诚联及图形”商标争议案中指出：2001年《商标法》第41条第1款涉及的是撤销商标注册的绝对事由，同条第2款、第3款属于涉及商标注册损害特定权利人民事权利的相对撤销事由。在涉及在先权利的注册商标争议中，应当适用《商标法》第41条第2款、第3款的规定。该案观点被2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《商标授权确权意见》）第19条所承袭成为司法裁判的基本规则。”

“2017年发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标授权确权规定》）第24条规定：“《商标法》第44条第1款中的‘其他不正当手段’，是指以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的行为。”最高人民法院在对该条进一步解释时指出：“商标抢注是近年来我国商标法实践中引起较大关注的现象，最高人民法院在相关司法政策中也一贯强调要用足用好现行法律，遏制恶意抢注。该规定起草时曾设想将该情形纳入司法解释的范畴，其征求意见稿第3条曾规定：‘商标申请注册人明显缺乏真实使用意图，大量申请注册与他人有一定知名度的商标、有一定知名度的地名相同或者近似的商标，或者缺乏正当理由申请大量商标，商标评审委员会适用《商标法》第4条、第44条规定不予注册或者宣告无效的，人民法院予以支持。’但由于尚难以统一意见，且对如‘大量’等要件的规定难以量化和确定化，作为司法解释规定条件尚不成熟，最终未能纳入，但实践中仍然可以进一步探索和完善适用条件。”

那么可以看到，显然是法院给原本的共同“兜底条款”做了限制，后续对于规则的解释又与国知局难以达成共识。兴许这就是今日行政和司法在法律适用上不一致上埋下的伏笔，最高院意见最终明确在《商标授权确权意见》中表达了：“不正当手段”条款并不适用于仅损害特定民事权益的情形。意味着该条款仅规制违反绝对条款的行为。

虽然，该文中，钟鸣先生认为国知局在“微信WEIXIN”商标无效宣告案（商评字[2017]第0000095262号）中对“仅损害特定民事权益的情形”不能适用44（1）（旧法41（1））有所突破，侵害私益的行为也可以归于“不正当手段”。但是，笔者认为国知局最终裁定“商标的原注册人台福公司申请注册争议商标缺乏真实使用意图，吴芳芳对此亦未作出合理解释。”落脚点在于“缺乏使用意图”而非“侵害私益”核心点的制造混淆。认定侵犯特定民事权益和间接扩大保护了权利人的商标，并非具有当然的因果关系。如文章结语所提到的：“在相对理由因限于相同类似商品上的相同近似标志而不能适用时，反而能够通过“不正当手段”的规定予以禁止”。

国知局守住绝对条款的“底线”，还体现在笔者前文案例②中，国知局最终认定：“被申请人上述行为已明显超出正常的生产经营需要，此种恶意针对某一主体，申请注册与该主体在先商标、或其他在先权利相同或者高度相近的商标的行为，不仅会对商标注册秩序产生冲击，亦会影响有正当需求的市场主体依法注册使用商标，损害不特定的社会公众利益。争议商标的注册使用已构成《商标法》第四十四条第一款规定的以其他不正当手段取得注册的情形。”

尽管被申请人只摹仿“红星兔丁”商标，但对于其行为的评价依旧在于“已明显超出正常的生产经营需要”，行为结果“损害的是不特定社会公众利益”。裁判虽有些“刻意”，但是作为“普度众生”的绝对条款中，国知局在定性的言语措辞中仍旧没有加入相对理由的“混淆问题”判断。 

国知局依旧未突破那个法院“突如其来”而又“心心念念”的“绝对相对理由”区分及适用限制，回头看案例⑤⑥，可能法院才是“违背初衷”（开始区分绝对相对理由适用）添加解释限制，又突破自设限制的“随意反复者”，在被申请人都“接受”一审判决（案例⑤），国知局还在“执着”上诉，可能就是对这种“反复”的“抗议”吧。虽然，最终判决的结果是“打击了恶意”，但以通俗化来讲，若“较起真儿”来，通过扩大解释、口袋化条款弥补原有“相对条款”缺失的漏洞并不是一件北京话所谓“有理儿有面儿”的行为。司法解释对于“恶意”的判断中加入“私益”与“公益”的区分实际上有些“作茧自缚”，“恶意”行为的认定，否定的是本身的申请注册行为的合法性、正当性，目前所承担的法律后果是一致的，如果希望通过区分更加在适用上更加具有针对性，那么“理性且符合逻辑”的方式是在承担法律后果上区别对待，类比于“公法”及“私法”本质的划分，否则目前阶段来说，在相对理由因限于相同类似商品上的相同近似标志而不能适用时，反而能够通过“不正当手段”的规定予以禁止的矛盾将持续存在。

不过笔者认为，规则存在矛盾以及“理儿和面儿”在实现立法目的面前永远居于次位，因为无论立法者还是司法者还是行政者，都并不是“完美”的代名词，总摆脱不了“生而为人”的局限，总会在思考和裁判时产生偏差。正如上一篇文章后记所说，“正义联盟”的矛盾是人性的必然，也仅是“圆满”结局前的“插曲”。，在从业者的多方互动中，是终要回归《商标法》之“初衷”来规制“恶意”的。

《商标法》 “初衷”到底要保护的什么？注册取得制于国内来说目前的意义又是什么，是否为规制“恶意”的最佳选择？对于这两个问题的思考在之后一篇文章中继续进行阐述。